Непредсказуемость развития современной экономики предопределяет интерес отечественных предпринимателей к юридическим конструкциям, обеспечивающим минимизацию рисков. В качестве одной из них выступают условные сделки. Потестативные условия заключения договоров в последнее время приобретают все большую популярность. Между тем существующее нормативное обеспечение многие эксперты признают неудовлетворительным. Рассмотрим далее проблемы регулирования потестативных условий. 
Общие сведения
Потестативные условия сделки наступают по воле одного из ее участников. В качестве примеров можно привести получение кредита, регистрацию права на собственность, реорганизацию общества, неисполнение либо исполнение обязательств и так далее. Обычно необходимость установить потестативные условия возникает в процессе структурирования сложных договоров. Например, это могут быть крупные контракты на поставку, подрядные или инвестиционные соглашения. В рамках корпоративных отношений виды потестативных условий приобрели достаточно широкое распространение за счет включения их в договора участников АО и ООО.
Споры
Несмотря на то что потестативные условия достаточно востребованы среди представителей крупных и средних компаний, правомерность их включения в соглашения остается в настоящее время под вопросом. Подтверждением этому выступают споры, которые возникли в процессе реформирования отечественного гражданского законодательства. В частности, в проекте концепции о совершенствовании общих положений ГК было предложено рассматривать потестативные условия как неприемлемые.
Противниками этой позиции выступили крупнейшие отечественные компании и правительство. По их мнению, предложенный запрет являлся недостаточно обоснованным и значительно ограничивал возможности участников предпринимательского оборота в деятельности по формированию многоступенчатой системы договорных отношений. Ведущие компании и представители правительства указывали также на риск увеличения количества обращений в арбитражный суд. Потестативные условия в развитых зарубежных государствах считаются имеющими полную юридическую силу. В этой связи правительство и представители правового сообщества выступают за возможность их легализации с некоторыми исключениями. 
Нормативное обеспечение
В результате споров противников и сторонников запрета использовать потестативные условия, ст. 157 ГК РФ была сохранена без изменений. Эта норма регламентирует рассматриваемые типы договоров. В редакции статьи отсутствует прямой запрет либо допустимость включения в соглашение условий, возникновение которых зависит от воли участников. В результате вопрос все еще продолжает оставаться открытым.
Последствия неразрешенности ситуации
На практике неудовлетворительная нормативная регламентация проявляется в отсутствии одного подхода инстанций при оценке потестативных и смешанных условий договоров. Как правило, уполномоченные органы исходят из того, что основание, под которым может заключаться договор, должно связываться с непредсказуемым обстоятельством. Оно не должно зависеть от воли участников отношений. Обосновывают этот вывод суды, ссылаясь на п. 1 и 2 ст. 157 ГК. В соответствии с ними, договор считается заключенным под основанием, если участники поставили прекращение либо возникновение обязанностей и прав в зависимость от обстоятельства, которое, в свою очередь, неизвестно, наступит или нет.
В некоторых ситуациях такой подход можно рассматривать как оправданный. Это обуславливается тем, что он обеспечивает защиту интересов кредитора от возможного недобросовестного поведения его должника. Например, по договору займа обязательство вернуть долг возникает только при продаже либо дарении недвижимого объекта, приобретенного на ссудные деньги. Если кредитор установит, что должник, отказывающийся отчуждать жилплощадь, уклоняется от погашения долга, суд обоснованно признает соответствующее условие незаконным, поскольку оно полностью подчинено стороне сделки. 
Неявная зависимость
Она проявляется, например, в случае, когда участники арендного договора обуславливают его вступление в силу госрегистрацией права собственности за потенциальным арендодателем. В данной ситуации, на первый взгляд, отсутствует прямая зависимость между волей субъекта и наступлением условия, так как окончательное решение о проведении госрегистрации с внесением в ЕГРП соответствующей записи остается за Росреестром. При этом уполномоченная инстанция действует в соответствии с установленными правилами и не может отказывать заявителям только по собственному усмотрению. В связи с тем, что принятие решения будет зависеть исключительно от соблюдения требований законодательства при предоставлении документов, в приведенном выше случае наступление условия находится в полной зависимости от воли потенциального арендодателя. Подобной логикой, базирующейся на том, что госорганы связаны нормами, регламентирующими их деятельность, руководствуются инстанции, уполномоченные на разбирательство споров, при оценке иных договоров, которые заключаются, к примеру, под основанием одобрения их ФАС. 
Правомерность
При определенных обстоятельствах суды признают законность потестативных условий. Это выражается и обосновывается по-разному. В частности, признание правомерности осуществляется через оценку степени воздействия участника на условие сделки, уход от самого понятия, установленного в ст. 157 ГК, легализацию отдельных обстоятельств, а также при "молчаливом согласии". Так, основание может быть расценено как допустимое, если его возникновение будет зависеть не только от участника соглашения, но и от третьего лица, влияние которого будет иметь определяющее значение.
По мнению судов, преимущественное воздействие сторонних субъектов на наступление условий сделки сохраняет состояние неизвестности и соответствует п. 1 и 2 ст. 157 ГК. В качестве примера можно привести инвестиционный договор, обретение юридической силы которого участниками было поставлено в зависимость от одобрения третьего лица. Судебная инстанция признала такое условие допустимым. При этом уполномоченный орган указал, что обращение к стороннему субъекту действительно зависит от воли участников, при этом одобрение не находится под влиянием их усмотрения. Данная практика подтверждает обоснованность дифференцированного подхода к рассмотрению потестативных условий. В его поддержку, в числе прочих, высказалось и Минэкономразвития. 
Другой подход
Судебная инстанция может признать потестативное условие правомерным, уклонившись от оценки его соответствия требованиям ст. 157 ГК. Данный подход считается довольно неоднозначным. Тем не менее им воспользовался ВАС в процессе рассмотрения спора, который возник по договору уступки части от доли уставного капитала общества. Согласно условиям, при неоплате приобретателем полной стоимости предполагалось расторжение соглашения и прекращение установленных обязательств. Несмотря на то что в данном случае имеет место обстоятельство, зависящее от воли участников, ВАС расценил его как ординарное положение договора. При этом суд указал, что в законе не предусматривается признание условия соглашения ничтожным в связи с тем, что оно не соответствует требованиям, которые предъявляются к отменительным основаниям.
Выводы
С одной стороны, ВАС уклонился от внесения ясности в ситуацию. Однако, вместе с этим, он отказался от формально-правовой оценки и пошел по пути изыскания основания для признания условия действительным, руководствуясь необходимостью обеспечить защиту более уязвимому участнику соглашения и потребностями гражданского оборота. Это формирует предпосылки для изменения отношения и нижестоящих судов к условиям, которые зависят от воли участников сделки. 
Заключение
В соответствии с потребностями гражданского оборота и юридического принципа свободы договорных отношений, совершение сделок по условиям, которые зависят от воли участников, должно признаваться как правомерное, за исключением отдельных случаев. В данном подходе особое значение будет иметь мнение ВС. На сегодняшний день только Верховный Суд может обобщить накопленный практический опыт, учесть наиболее существенные теоретические разработки и дать соответствующие рекомендации по поводу оценки договоров на потестативных условиях. 
В отличие от законодателя, в задачи которого входит выработка универсальных юридических норм, в разъяснениях ВС можно учесть максимально возможное число особенностей разнообразных соглашений, а также использовать при их рассмотрении дифференцированный подход. Это, в свою очередь, позволило бы субъектам предпринимательства использовать в полной мере условную сделку как правовую конструкцию, а также способствовало бы усилению интереса инвесторов к отечественной экономической системе.