В середине 2015 года в особенную часть Гражданского кодекса были внесены серьезные изменения. Одно из самых важных введений коснулось возникновение 2-х механизмов, в частности: опциона на заключение договора и соответствующего договора. До тех пор российскому бизнесу данные инструменты были незнакомы. Из статьи узнаем, что они означают, в чем заключаются отличия, как их можно применять на практике и что при этом нужно учитывать.
Общее понятие
Опцион – это договор, согласно которому одна сторона обязуется совершить действие, которое предусмотрено аукционом в отношении иной стороны в определенный период или при возникновении соответствующих обстоятельств. Появившийся как производный инструмент и применяемый на биржах, опцион на заключение договора куплей-продажей акций не стал ограничиваться. Он начал широко распространяться и вне биржевого пространства. Чаще всего он применяется при заключении структурных сделок в области поглощений и слияний. Часто в акционерных договорах предусматривается механизм выхода из тупика путем соответствующего руководства компанией, а также использование в иных коммерческих отношениях.
Если ранее в нашей стране опцион применялся только на бирже, то со временем сложились две модели его правового регулирования.
- В первом случае одна сторона на платной или бесплатной основе предоставляет второй стороне оферты в течение определенного времени на подписание какого-то договора или на выдачу соответствующей оферты. Вторая сторона может реализовать право акцепта, в результате чего подписывается главный договор. Особенность этого права заключается в секундарном виде, что значит возможность реализации без участника, который выдал оферту.
- При второй модели опцион на заключение договора (купли-продажи недвижимости, к примеру) изначально оформляется в виде основного соглашения без применения схемы с офертой и дальнейшим акцептом. В этом случае одна сторона предоставляет второй стороне секундарное право требования применить соответствующее исполнение в какой-то период или при наличии определенных условий.
Как было и как стало
Еще недавно в опцион на заключение договора могли быть включены следующие значения:
- Эмиссионная ЦБ, которая дает право на приобретение акций АО, выпустившего соответствующую ЦБ. Это осуществляется на основе ст.2 Закона «О рынке ценных бумаг» № 39-ФЗ.
- Производный инструмент финансового вида, который применяется на торгах на бирже, согласно указанию ЦБ РФ «О видах производных финансовых инструментов» № 3565-У.
Как выпуск, так и обращение опциона эмитента регламентируется действующим законодательством. Опцион эмитента не выдается по активу, за исключением акций эмитента. Этот инструмент фактически не применялся в коммерческих целях. Но опционный договор в виде производного инструмента финансового вида не может быть использован вне биржи. Поэтому еще недавно внебиржевых опционов в стране попросту не было.
В то же время российские бизнесмены, основывая свою позицию на принципе свободы соглашения, не раз пытались использовать опционы на заключение договора. Судебная практика, в свою очередь, признавала их недействительными, потому что опцион почти во всех случаях – это сделка под потестативным условием в связи с возможностью использования которой сложилась отрицательная практика суда. Примерами соответствующих решений являются постановления ФАС Волго-Вятского округа №А28-10224/2004-284, ФАС Северо-Кавказского округа №Ф08-3832/2003 и другие.
Суды нередко признавали опционы на заключение договора долевого участия предварительными соглашениями. Для обеих сторон это означало появление дополнительных рисков, которые связаны с толкованием (если приходилось обращаться в суд для урегулирования спорных вопросов).
Однако в середине 2015 года, когда в ГК РФ были внесены изменения, ситуация изменилась. В законе была зафиксирована возможность совершать сделки с условиями, которые зависят от сторон, подписавших соответствующий договор (то есть потестативные). Помимо этого, были зафиксированы одновременно 2 механизма: это опцион на заключение договора и соответствующий договор. Они указаны в статьях 429.2 и 429.3 Гражданского кодекса.
В статье изучим данные правовые механизмы, их сходные и отличительные черты, а также сравним их с абонентским договором как еще одним новым инструментом российского права.
Безотзывная оферта
Как говорилось выше, введенный недавно опцион на заключение договора, предусмотренный ст.429.2 ГК РФ, состоит из 2 частей.
Первая состоит в подписании контракта, где одна сторона предоставляет второй безотзывную оферту, то есть возможность подписать главный договор на обговоренных условиях. Вторая часть включает в себя реализацию при помощи акцепта выданной безотзывной оферты. Для подписания главного договора бывает достаточно одного акцепта. Поэтому участие того, кто выдал оферту, является не обязательным.
В соответствии с законом, опцион на заключение договора характеризуется следующими основными моментами:
- Может сопровождаться оплатой или совершаться бесплатно.
- Содержит условия, которые позволяют выявить предмет и другие значительные условия главного договора.
- Заключается в соответствии с формой главного договора.
- Может быть с уступкой прав по опциону.
Возможность выполнить опцион единственной стороной посредством акцепта делает его удобным для применения в разных схемах. При этом нужно помнить о необходимости соблюдения всех действующих положений законодательства. К примеру, если речь идет об опционе на заключение договора купли-продажи акций, то это значит предварительное получение одобрения корпорации, отказ от преимущественных прав и прочее.
При этом во время функционирования с данным инструментом следует помнить о проблемах, которые связаны с фактической реализацией соответствующего опциона, когда главное соглашение должно заверяться у нотариуса или подлежит государственной регистрации. Опцион на заключение договора заключается в соответствии с формой главного соглашения. При практической реализации могут появляться вопросы относительно удостоверения у нотариуса или госрегистрации оферты и акцепта в случае, если они заверялись отдельно, а не в виде одного документа.
Опцион с долями ООО
Примером могут служить опционы на заключение договоров купли-продажи долей в ООО, так как согласно текущему законодательству, сделка об отчуждении доли или соответствующей части в уставном капитале ООО, должна быть заверена у нотариуса. Об этом говорится в ст.21 Закона «Об ООО» №14-ФЗ. На деле часто появлялись проблемы, которые были связаны с неготовностью нотариусов заверять акцепт и оферту, так же, как и признавать данные документы достаточными для реализации сделки купли-продажи или опциона на заключение договора безвозмездного отчуждения доли в ООО. Однако с 2016 года в Закон №14-ФЗ внесены изменения, в соответствии с которыми сделка стала возможной лишь при удостоверении у нотариуса единого документа, который подписывали обе стороны.
В соответствии с этим применение соответствующего опциона (на заключение договора дарения доли, например) фактически стало невозможным, так как для его реализации необходимо подписание, а потому и участие 2 сторон. Поэтому недостаточно предоставление акцепта стороной безотзывной оферты, чтобы реализовать опцион. А это идет вразрез с самой конструкцией описанного механизма.
В соответствии с вышесказанным, можно резюмировать, что форма опциона на заключение договора является интересной для осуществления соответствующих схем. При этом имеются определенные проблемы и ограничения, так же, как и потенциальные, которые следует учитывать при применении этого инструмента.
Востребование исполнения
Хоть опционный договор имеет похожее название с опционом на заключение договора, купля-продажа акций, недвижимости, дарение и прочие сделки посредством него представляют собой самостоятельный механизм, который осуществляется не через акцепт к безотзывной оферте, а через востребование выполнения по предварительно подписанному опционному договору. Поэтому под ним понимается соглашение, согласно которому одна сторона может потребовать у другой выполнить в предварительном порядке определенные шаги, например, по передаче актива, перечислению денег и прочих действий.
Опционный договор имеет следующие главные характеристики:
- Требование о выполнении действий может заявляться при тех или иных обстоятельствах, которые указаны в опционе.
- В законе прямо говорится о том, что опцион может быть безвозмездным, то есть без уплаты денежных средств за возможность заявления требования по опционному договору, даже если он подписан коммерческими структурами.
Традиционная английская схема по опционам, которая известна и российским бизнесменам, может реализовываться двумя платежами:
- Выплатой премии по опциону.
- Платежом за осуществление сделки, к примеру, передачи актива.
Риски по опционному договору
По нашему закону выплата возможна только по опционному соглашению. Однако платежа за выполнение лицом определенного действия, то есть сделки, не предусматривается. На основе принципа свободы договоров, можно предположить, что стороны могут сами предусматривать и вознаграждение на исполнение данных действий. Но из-за того, что прямого указания о возможности оплаты за исполнение определенных действий в законе нет, соответствующая обязанность может фиксироваться в опционном договоре другими способами. При этом каждая сторона несет риски, которые заключаются в следующем:
- Внесение платы за какие-то действия в виде части опционной премии. Так как данное понятие не служит платой за совершение действий, появляется риск в опционах при выполнении соответствующих действий. Примером этого служит передача в рамках опциона одним лицом товара, не соответствующего необходимым стандартам качества. Если данная плата относится к опционной премии, то при расчете убытков из-за получения некачественного товара, суд, скорее всего, не будет учитывать данную плату, потому что это – не плата за передачу товара как таковая.
- Внесение платы в виде условия для исполнения опциона. Вышеописанный риск, касающийся платы за выполнение действия в рамках опционной премии, является актуальным также и для платы при исполнении опциона. Помимо этого, плата за выполнение действия может реализовываться лишь после его осуществления, так как условие исполнения опциона должно быть выполнено до этого действия.
Данные способы могут характеризоваться и другими рисками, возникающими в связи с отдельными действиями, которые совершаются во время опциона. Таким образом, при исполнении опциона следует оценивать лучший способ платы за выполнение действия в зависимости от того, что нужно сделать.
Нотариальное заверение и государственная регистрация
При исполнении опционного договора, так же, как и, по сути, с опционом на заключение договора, возможно появление проблем, которые касаются стадии удостоверения соглашения у нотариуса или госрегистрации. В настоящее время по части того, что относится к проверке исполнения условий, еще не сложилось определенной практики. Причина заключается в том, что данная процедура не является обязанностью ни нотариуса, ни госорганов. Помимо этого, могут встречаться ситуации, при которых нотариальное заверение или госрегистрация сделает опционный договор и вовсе невозможным. Примером этого могут являться сделки, результатом которых является переход собственности на доли в ООО. Так как этот переход является выполненным с момента удостоверения сделки у нотариуса, то данный специалист, скорее всего, откажет в удостоверении опционного договора. В противном случае произойдет мгновенный переход права собственности, что идет вразрез с условиями опциона.
Проблемы с регулированием
По сравнению с опционом на заключение договора купли-продажи (или иной сделки) опционный договор гораздо менее урегулирован на законодательном уровне. Данное состояние имеет как положительные, так и отрицательные черты соответствующего механизма. Она позволяет определять опционные условия самостоятельно, но в то же время в совокупности с релевантной практикой в бизнесе и рассмотрении дел в суде, что может привести к возникновению проблем.
Опционный договор представляет собой перспективный механизм, с помощью которого возможно будет реализовывать опционные схемы в российском праве посредством заключения одного-единственного документа. В будущем этот механизм, вероятнее всего, поможет успешно реализовывать опционные схемы в российском праве.
Отличия договора об опционе и абонентского
С середины 2015 года в Гражданском кодексе появилось новое соглашение, которое получило название абонентского договора. Об этом говорится в ст.429.4 ГК РФ. Его конструкция чем-то похожа на опционный договор. Однако это иное понятие.
В рамках абонентского договора предусматривается внесение абонентом определенных платежей, которые могут носить регулярный характер, а также другое предоставление за право требование от исполнителя выполнения действий по договору на условиях, которые определил абонент. При этом абонент обязуется вовремя перечислять платежи или иным образом осуществлять исполнение по соглашению вне зависимости от того, затребовано ли им соответствующее исполнение или нет.
Схожесть с опционным договором может показаться только в случае, если не вдаваться в детали. Если же рассмотреть оба соглашения глубже, обнаружится отличие, которое заключается в разной правовой природе. Так, в абонентском договоре не вполне ясно, что подразумевается под «предоставлением», которое абонент вправе потребовать от другой стороны. Поэтому правовая природа может изменяться в зависимости от понимания этого термина. Например, если это – услуги, то соглашение имеет схожие черты с договором оказания услуг, а если – работы, то с договором подряда и т.д. Таким образом, абонентский договор можно понимать, как рамочное соглашение, которое создано с целью совместного применения с иными договорами.
Возможно, данное соглашение было введено для того, чтобы скорректировать судебную практику относительно договоров, которые, по сути, носят абонентский характер. Например, если лица, которые оплачивают определенные услуги в течение какого-то периода ни разу не пользовались своим правом требования исполнения в течение периода действия, они могут взыскивать сумму в связи с неоказанием соответствующих услуг.
Поэтому правовая природа абонентского договора другая, и его создавали для иных целей, отличных от опционов. Данное соглашение не может применяться в опционных схемах, особенно если учесть специальные положения, которые устанавливают 2 вида опционных договоров как отдельных инструментов.
Рекомендации и заключение
Делая вывод из всего вышесказанного, можно сказать, в нашем праве в конце концов возникла возможность исполнять опционные схемы с применением специальных соответствующих конструкций. По сути, это большой шаг в направлении развития права. Вместе с другими изменениями, которые внесены в Гражданский кодекс, он помогает юристам пользоваться главными механизмами при структурировании сделок, которыми владеют юристы за рубежом. Однако нужно помнить и то, что данные инструменты не лишены недостатков. К таковым относится, к примеру, слабое регулирование, коллизии между существующими и введенными нормами закона, не всегда понятное разграничение между механизмами опциона и другими инструментами соответствующей отрасли права.
Все эти проблемы связаны, в первую очередь, с тем, что опционы на заключение договоров купли-продажи недвижимости, акций и прочего, дарения являются новыми инструментами для нашего права, и судебной практики по ним, пока нет. В связи с этим рекомендуется с оглядкой пользоваться данными механизмами, учитывая особенности предстоящей сделки. Это касается и потенциальных проблем с удостоверением у нотариуса или госрегистрацией опционов, а также необходимостью фиксирования определенной платы за их реализацию.