Должная осмотрительность при выборе контрагента

Сегодня все чаще во время налоговых проверок звучит такое понятие, как "должная осмотрительность". Оно не закрепляется ни в НК, ни в иных нормативных положениях. Однако ссылка на это понятие присутствует в актах, которые составляет налоговая. Должная осмотрительность – что это такое? Разберемся в статье.

Актуальность вопроса

Принцип должной осмотрительности стал применяться надзорными ведомствами вследствие участившихся случаев использования плательщиками фирм-однодневок, связей с недобросовестными партнерами. Это было обусловлено стремлением субъектов снизить размер обязательных бюджетных отчислений или уклониться от выплаты. Соответственно, лица получали необоснованную выгоду. Государством, разумеется, предусмотрены определенные меры, направленные на регулирование хозяйственных операций. В частности предусматривается уголовная ответственность за неправомерное создание юрлица или его реорганизацию. Но существующих мер не всегда достаточно для искоренения нарушений.

Должная осмотрительность

Судебная практика по делам о финансовых нарушениях выработала подход к рассмотрению споров, связанных с использованием недобросовестных экономических связей, фирм-однодневок для извлечения необоснованной выгоды. Общие его положения были закреплены в пленарном постановлении ВАС № 53 от 2006 г. В этом определении дано разъяснение к оценке арбитражем обоснованности извлечения плательщиком налоговой выгоды. Довод о ее отсутствии может выступать в качестве отказа в получении прибыли, если субъект аффилирован или взаимозависим с партнером, то есть мог знать о нарушениях последним обязательств, установленных НК. Это пояснение направлено на установление границы ответственности плательщика за недобросовестные действия его контрагента.

Спорные моменты

Несмотря на наличие пояснений ВАС, законодательно принцип должной осмотрительности не регулируется. В связи с этим возникают спорные ситуации. При этом инстанции, рассматривающие соответствующие дела, оценивают проявление должной осмотрительности при выборе контрагента очень избирательно, субъективно. Во внимание при этом принимается цена иска, экономическая ситуация в стране в целом, конкретные обстоятельства спора.

В результате в схожих ситуациях принимаются порой противоположные решения. Например, запрос сведений из ЕГРЮЛ через официальный сайт контрольного органа, наличие копий устава, св-ва о госрегистрации, постановке на учет, паспорта руководителя, заверенных должным образом, - все это было признано инстанцией как проявление должной осмотрительности при выборе контрагента. Противоположное решение было вынесено апелляционным органом. Суд, в частности, указал, что ни факт госрегистрации в ЕГРЮЛ, ни лицензия на ведение строительной деятельности не выступает как бесспорное подтверждение реальности хозяйственных операций, проводимых субъектом. Объяснялась эта позиция тем, что указанные сведения и материалы сами по себе не характеризуют лицо как добросовестного, стабильного и надежного участника экономических отношений.

Нюансы

Таким образом, проверка должной осмотрительности может привести к разным результатам. Как же быть в таком случае? Юристы разработали несколько рекомендаций. Воспользовавшись ими, хозяйствующий субъект может избежать проблем. Прежде чем вступать в сделку с каким-либо субъектом, целесообразно проверить его добросовестность. Проведение ряда мероприятий будет гарантировать обеспечение правовой защиты при возникновении спорных ситуаций. Проверка позволит убедиться, что субъект, с которым заключается договор:

1. Является действующим юрлицом, способным исполнить обязательства, принятые на себя. К примеру, если заключен договор поставки, то проверка должна показать, что субъект действительно осуществит отгрузку товара.
2. Не является компанией-однодневкой. Сделки с такими организациями повышают вероятность проведения выездной проверки. При этом затраты на покупку продукции (приобретение услуг, работ) у таких компаний и вычеты по НДС могут признаваться необоснованными.

В качестве фирмы-однодневки выступает юрлицо, не наделенное фактической самостоятельностью. Оно создается не для ведения экономической деятельности. Как правило, такие фирмы не предоставляют отчетность.

Алгоритм действий

Как доказать должную осмотрительность? Во избежание проблем следует:

1. Использовать общедоступные электронные сервисы.
2. Получить сведения из ЕГРЮЛ.
3. Запросить у компании, с которой предполагается заключение сделки, заверенные копии документов.

Рассмотрим каждый этап.

Общедоступные сервисы

В первую очередь следует воспользоваться официальным сайтом ФНС. Если предприятие действительно существует, то будет доступна информация об ИНН, ОГРН, адресе, ФИО директора и учредителей, видах осуществляемой деятельности по ОКВЭД. Соответственно, если данные о фирме отсутствуют, заключать с ней сделку нельзя. По договору с такой компанией не получится не только учесть затраты и принять НДС к вычету, но и взыскать задолженность, поскольку фирмы не существует. На сайте также можно найти сведения о лицах, которые не вправе осуществлять руководство или быть участником юрлица. Соответствующий факт должен быть подтвержден/установлен судом. На сайте есть раздел, в котором присутствуют данные о должниках или субъектах, не предоставивших отчетность. Кроме того, можно проверить адреса, указанные при госрегистрации в качестве места расположения.

Изменения в законодательстве

В настоящее время действует несколько нововведений. Благодаря введенным изменениям хозяйствующим субъектам будет легче соблюсти требования должной осмотрительности. В частности, на официальном сайте контрольного органа можно найти сведения о среднесписочной численности сотрудников, себестоимости продукции, выручке от реализации. В электронной версии журнала "Вестник госрегистрации" публикуются также данные о решениях, принятых регистрирующими органами о предстоящем исключении юрлиц, признанных недействующими, из ЕГРЮЛ. Соответствующее постановление может быть вынесено, если предприятие в течение года не сдавало отчетность и не совершило операций по одному из имеющихся банковских счетов.

Другие сервисы

Как проявление должной осмотрительности будет расцениваться просмотр сведений:

1. В Едином федеральном реестре данных о фактах деятельности организаций. Здесь можно найти сведения о ликвидации, реорганизации, банкротстве, наличии лицензий (действующих), стоимости активов.
2. В Реестре недобросовестных поставщиков.
3. На сайте ВАС. Посетив раздел "Банк решений", можно найти судебные акты по наименованию участников.
4. На сайте ФССП. Интерес будет представлять "Банк данных исполнительных производств".

Кроме этого, можно просмотреть реестр дисквалифицированных директоров в информационных базах МВД.

Подтверждение

Все приведенные выше действия выступают, несомненно, как должная осмотрительность. ФНС, однако, может запросить подтверждение их совершения. В связи с этим целесообразно сделать скриншоты интернет-страниц. Их можно распечатать или сохранить в специальной папке на компьютере. Кроме этого, юристы рекомендуют сделать копии листовок, рекламных буклетов, фото стендов, копии электронных писем. Они будут выступать как документы должной осмотрительности.

Выписка из ЕГРЮЛ

Ее можно получить на бумаге. Предоставление выписки платное. Стоимость услуги:

• 200 руб. - в случае выдачи бумаги в пятидневный срок;
• 400 руб. – при предоставлении на следующий день после подачи запроса.

Заявление подается в любую инспекцию. Оно составляется в произвольной форме. В запросе указываются:

1. Наименование интересующей компании.
2. ИНН и ОГРН.
3. Название заявителя, сведения о нем. В числе прочего нужно указать также ОГРН и ИНН, контактный телефон, адрес (почтовый или электронный). Если выписку нужно получить лично (руководителю или иному лицу, действующему по доверенности), сведения об этом также должны присутствовать в заявлении. Если соответствующей отметки не будет, бумагу направят по почте.

К заявлению прилагается квитанция об оплате услуги. Указанные документы можно направить в инспекцию по почте или предоставить лично.

Электронная форма

Выписка может быть предоставлена бесплатно. Для этого следует воспользоваться электронным сервисом, размещенным на сайте ФНС. Выписка будет предоставлена в формате PDF. В документе будет присутствовать квалифицированная усиленная цифровая подпись. Распечатанная выписка равносильна бумажной, выданной в порядке, указанном выше. Следует учесть, что электронным сервисом могут воспользоваться лица, имеющие регистрацию на сайте инспекции и доступ в свой личный кабинет. Необходимо также отметить, что получение одной только выписки не рассматривается как должная осмотрительность. При выборе контрагента нужно учитывать комплекс критериев оценки рисков, которые возможны при взаимодействии с компанией.

Запрос бумаг у будущего партнера

Должная осмотрительность при выборе фирмы, с которой будет заключаться сделка, - важный шаг на пути установления взаимовыгодных отношений. Разумеется, ни о каком сотрудничестве не может идти речи, если компания не соблюдает предписания законодательства. Чтобы убедиться в добросовестности фирмы, следует запросить копии:

1. Устава.
2. Св-в о госрегистрации и постановке на учет в инспекцию по адресу расположения.
3. Решения о назначении (избрании) руководителя.
4. Второй и третьей страниц паспорта директора.
5. Лицензии. Этот документ необходим, если сделка связана с деятельностью, на ведение которой нужно разрешение.
6. Бухгалтерской отчетности (годовой). В документе должны присутствовать сведения за прошедший период.
7. Деклараций (по НДС в том числе).
8. Банковских выписок по р/с.

Все копии должны быть удостоверены надлежащим образом.

Копия страниц паспорта

Достоверность данных этого документа можно проверить по серии и номеру. Для этого предназначен специальный сервис ФМС. Стоит отметить, что многие юрлица игнорируют рекомендацию юристов о копии паспорта, считая, что совершенные ими действия уже будут расценены как должная осмотрительность. При выборе контрагента в числе прочих бумаг запрашивается копия решения о назначении/избрании руководителя, протокола собрания, приказа о вступлении соответствующего лица в должность и выписки из Реестра. В последней указываются ФИО, пост субъекта, обладающего правом действовать от имени предприятия без доверенности, а также сведения его паспорта или иного документа, подтверждающего личность.

Лицензия

Сведения о разрешениях, выданных хозяйствующим субъектам, содержатся на сайтах компетентных структур. Вместе с тем стоит сказать, что проверка информации о наличии лицензий может свидетельствовать только о несоблюдении предписаний соответствующих норм. Однако это может быть никак не связано с неисполнением положений НК. Соответственно, отсутствие лицензий может не повлечь налоговых последствий, если это прямо не закрепляется Кодексом.

Отчетность

Ее данные можно получить бесплатно за любой период в Росстате, если компания предоставляет документацию в органы статистики. Заинтересованному лицу следует направить в территориальное подразделение запрос по установленной форме. Для некоторых предприятий установлена обязанность размещать отчетность на официальных сайтах уполномоченных информационно-аналитических агентств.

Полномочия представителя

Во многих сделках от имени организации действует лицо, имеющее доверенность. При взаимодействии с представителем, как и с непосредственным руководителем компании, также необходима должная осмотрительность. Особенно это важно при подписании лицами счетов-фактур и исполнении условий договора. Визирование платежных документов неуполномоченными субъектами лишает плательщика возможности применить вычеты по НДС. Реальность поставки при этом не будет выступать как определяющее условие для получения выгоды в виде налоговых льгот.

Оформление накладных

На практике заполнение этих документов нередко осуществляется с некоторыми недочетами. Инстанции, рассматривающие споры, придерживаются мнения о том, что отсутствие в отдельных накладных наименования должности лица грузополучателя не является препятствием для признания их в качестве подтверждения принятия на учет купленной продукции для осуществления впоследствии вычетов по НДС. Обуславливается такая позиция следующим. Даже при условии отсутствия указанных выше сведений в накладной она позволяет с необходимой достоверностью установить факт совершения хозяйственной операции. Реквизиты, которые не содержатся в бумаге (принимая во внимание их значение) не влияют на доказательство осуществленного действия.

Исключения

Далеко не каждое действие хозяйствующего субъекта рассматривается как должная осмотрительность. Так, не будут выступать подтверждениями действий, направленных на предотвращение рисков, бумаги:

1. Не заверенные надлежащим образом. В частности, речь о копиях документов, которые запрашиваются у партнера.
2. Предоставленные после совершения сделки.

Результаты мероприятий, объединенных понятием "должная осмотрительность", можно оформить специальной справкой. К ней прилагаются полученные (распечатанные) бумаги. Все материалы можно хранить в отдельной папке. Все мероприятия, направленные на проверку контрагента, целесообразно закрепить в регламенте. Например, они могут быть отражены в "Положении о правилах подготовки, согласования, подписания, учета, контроля исполнения и хранения договоров". Если предприятие не осуществляет хозяйственные операции, сведения о которых присутствуют в отчетности, инспекция вправе отказать в признании расходов и вычетов НДС, даже если будет подтверждена должная осмотрительность.

Рекомендации контрольных органов

Кроме, как считается, обязательных процедур, указанных выше, налоговая инспекция советует провести некоторые другие мероприятия, связанные с изучением аспектов деятельности будущего контрагента. В первую очередь рекомендуется засвидетельствовать личный контакт руководителя или другого уполномоченного лица поставщика с исполнительными органами покупателя в ходе обсуждения и подписания договоров. Такое требование выдвигается ФНС, несмотря на то что в гражданском законодательстве не закреплена обязанность субъектов заключать соглашения при встрече.

Как указывает 434 статья ГК, письменная форма совершенной сделки будет считаться соблюденной, если ее условия отражены в одной бумаге, пописанной сторонами, а также если участники отношений обменялись договорами по почте, факсу или с помощью иных средств связи, позволяющих с необходимой достоверностью установить, что акт исходит от участника или письменное предложение было принято по правилам, зафиксированным в 438 норме Кодекса (подп. 3). Стоит отметить также, что ст. 165 НК (п. 1, подп. 1) не предъявляет дополнительных требований, поскольку вопрос о форме соглашения не относится к области регулирования налоговых норм. Несмотря на явную противоречивость рекомендаций, предприятию все же целесообразно иметь факты, подтверждающие личные контакты. В качестве них могут, к примеру, выступать фотографии переговоров, письменные отчеты, показания участников обсуждения, доверенности, электронные письма, визитки и проч.

Информация о фактическом адресе расположения компании

Объем действий плательщика, достаточных для формулирования вывода о том, что должная осмотрительность и осторожность были соблюдены в необходимой степени, не может выходить за рамки мероприятий, которые одна фирма обязана выполнить по отношению к другой. Соответствующие ограничения устанавливаются нормами гражданского права. Несмотря на это, некоторые суды расценивают отсутствие действий по определению фактического местонахождения партнера как несоблюдение предписаний о должной осмотрительности. Стоит сказать, что в такой позиции есть определенная логика.

Более того, сведения об адресе фактического расположения партнера могут понадобиться самой компании при возникновении спорной ситуации. Соответствующие сведения будут способствовать более оперативному взысканию задолженности.

Арбитражные споры

Несмотря на все перечисленные выше мероприятия, федеральным законодательством не предоставляется права плательщику проверять состояние бухучета и финансовой отчетности, своевременность и правильность отчисления обязательных бюджетных платежей при заключении договоров и исполнении их условий. Соответственно, на партнера не возлагается обязанность предоставить эти сведения. Это означает, что в спорных ситуациях обязанность по доказыванию возлагается на контрольный орган. Именно инспекция предоставляет материалы, подтверждающие факт нарушения. Более того, контрольный орган обязан доказать вину плательщика в совершенном неправомерном действии, согласно п. 6 ст. 108 НК.